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关于对《招标投标法》修订的思考与建议
作者:吴振全 发布时间:2019-04-25


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摘要:本文回顾《中华人民共和国招标投标法》对促进我国经济社会发展方面所发挥的重大作用,指出了现行法律的不足与修订的必要性。文章在论述缔约过程重要性基础上,就修订的主要方面与具体内容进行阐述,提出了修订思路建议,旨在为法律修订工作提供参考。

关键词:招标投标法   缔约   修订   建议


0引言

《中华人民共和国招标投标法》(本文简称标法)自2000颁布实施以来,在规范招投标行为、科学调整缔约活动方面发挥了重要作用。在建设工程领域,以该法为基础,更是形成了丰富的法律体系。伴随着以标法为首的法律体系不断完善,各行业市场交易活动日趋规范。当前,随着社会发展,缔约需求更加旺盛,缔约深度不断加强。各行业正在密切围绕合同标的与缔约诉求实现为中心,从履约乃至全过程视角组织实施缔约过程。标法作为程序法,侧重从程序角度规范缔约行为,凸显出其实体内容调整乏力的一面。在标法体系演进中,出现了由于过渡强调程序性,而将缔约阶段独立考虑,忽视缔约内容实体对履约的影响,轻视了履约对缔约的依赖,导致缔约环节工作相对脱节。流于形式的招投标过程致使其失去了以实现标的及缔约方诉求为目标所应发挥的重要作用。为此,标法修订十分必要且及时。笔者相信:通过修订,该法在程序调整能力上将更加完备,增强了缔约主体行为主动性。在时效性方面将更加适用,面向不同行业则更显灵活。在竞争性方面能够释放市场潜力,激发更强竞争活力。此外,在缔约性方面则立足全过程需求,促进履约过程顺利实现。在原法基础上丰富程序约定以及补充实体内容,将最终促进新时代基于市场驱动的缔约交易成为现实。


1缔约过程的重要性

缔约过程的结束标志着履约的开始,合约主体间合约关系正式构建。缔约阶段是确保合同标的形成和缔约方诉求实现的重要阶段,有关标的的合约构想将向着现实转化。缔约过程具有一定的不可逆性,它成为确保履约顺利实现的前置条件。尤其对于建设项目,面向建设实施周期,利用缔约时机实现参建方利益诉求,主动消除风险。通过缔约精细化设计而丰富合同条件。草率缔约为后期履约埋下隐患,诱发参建主体矛盾。建设单位有必要将全过程项目管理策划与要求纳入缔约过程,将有关管理思想融入缔约过程文件,达到通过履约方式实现对参建方管控的目的,这是项目主动管理思想重要的体现。此外,鉴于标的自身特征及项目所属环境条件差异,也迫使通过缔约环节消化不利履约影响因素。本质讲,缔约并非仅围绕程序工作的组织活动,而是面向缔约后期各阶段,从全过程视角确保招标项目顺利实现的一项管理工作。这一过程蕴含着丰富实体内容。招投标作为重要缔约手段,原法在面向履约目标实现的实体内容方面缺乏设计,有必要丰富其对实体内容调整的功能,通过对现有程序的完善,引导缔约过程更加科学。修订工作也将对业已形成的现行法律体系中有关实体内容构成顶层支持。


2修订的主要方面

2.1关于立法理念

有必要将通过招投标缔约过程促进履约顺利开展和缔约方诉求良好实现作为立法理念之一。基于这一理念,进一步完善程序设计、优化优选机制,突出行业特点与针对性。依托市场环境,给予缔约方更大自主权,释放交易行为自由空间,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。针对建设行业,关注招标人在项目组织建设中所代表的公共利益诉求,突出其应享受的权利及所应承担的责任义务,关注其相对投标人在项目信息上的非对等性,给予其构建合同条件的主导权,保障其全过程管理利益,最终实现项目科学管理。

2.2关于立法原则

在坚持公开、公平、公正以及诚实信用原则基础上,进一步拓展立法原则。建议将“科学适用”作为原则予以补充。所谓“科学适用”就是通过招投标缔约阶段,使得履约乃至全过程各阶段工作更加科学,有针对性的缔约工作对整个标的实现过程形成更强适用性。增补这一原则与本文所提及的修订增加法律实体内容构成呼应,也切实迫使招投标工作发挥其应有的本源作用。

2.3关于法律类型

    修订后的标法将增加一定比例实体性调整内容,但应确保其程序法类型保持不变,而形成以程序为主、实体为辅的新程序法。处理好实体与程序内容间关系问题,立足在程序内容框架下深化实体内容,使实体内容成为对程序内容的解释说明或进一步补充与发展。

2.4关于法律内容

将原法中有关与现行规制冲突或陈旧概念进行修正。在对原法进行时效性、逻辑性、严谨性、完整性、科学性评估基础上完善程序内容。从改善监管效果与交易环境出发,优化招投标手段,提升缔约效能。补充有利于促进履约及缔约方利益诉求实现的程序性与实体性内容,诸如对招标人实体概念的描述,增加标段划分、多标段招标情形描述等。将立法范围进一步延展至合同签订、变更阶段,以使得标法与合同法更好顺接。

2.5关于监管定位

    仍保持原招投标监管分工与模式不变。但考虑到标的所属行业特点,有必要增强行业主管部门对招投标监管的力度。立足针对程序工作监管的同时,站在有利于履约及缔约方诉求实现视角增加对实体工作的监管。引导构建良性市场秩序。摒弃形式化,注重从实体把握招投标过程科学性。理清行政管理与市场的关系,避免干预,诸如正确把握过程文件监管尺度、合理行使裁量权、尊重缔约方合理主张与合法诉求等。针对建设工程,鼓励建设单位实施科学化的项目管理,给予其权力与参与空间,尤其是订立过程文件的自主权。修订现行示范文本,给予缔约方自由定制空间,鼓励缔约方围绕自身利益实施定制过程。鼓励建设单位通过缔约方式实现履约管理目的。此外,通过实施电子招投标等方式改善监管手段与交易平台,优化冗余操作,引导打造快捷高效的交易过程。


3修订的具体思路建议

基于上述分析,笔者对原法提出了如下具体修订思路建议,并给予一定解释说明。详见表1所示。建议修订工作在原法内容上进行调整,而保持章节与逻辑不变,力求尊重原法思路与内容而进行逐条修订。

表1  标法修订具体思路建议

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4结束语

    笔者认为,进一步完善立法理念与原则,面向履约过程的顺利实施与缔约诉求顺利实现,增加有关缔约过程实体描述并完善程序设计是本次修订工作的重要方向之一。结合标的特征与环境条件的广泛差异,增强标法适用性与灵活度,关注缔约方合理利益与诉求,努力形成优选中标人的科学法律机制,尽早实现立法初衷。笔者相信,修订形成的新标法必将在新时代中国特色社会主义伟大事业中发挥更大的作用。

参考文献

[1]吴振全 刘松桥 陈永晖 黄胜春.政府投资建设工程项目管理业务体系初探[j].项目管理技术,2015(8).

[2]吴振全.工程建设项目招标管理工作探讨[j].中国工程咨询,2014(6).

[3]吴振全 王革平.论招标活动的固有本质[j].第三届价值工程与项目管理国际会议论文集,2015(8).

[4]《中华人民共和国招标投标法》,全国人民代表大会常务委员会,1999,主席令第21号

[5]国家发展和改革委员会法规、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司.中华人民共和国招标投标法实施条例释义[m]北京.中国计划出版社,2012.

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